La primera carta del procedimiento no predetermina los criterios de elección
El bufete de abogados Menichetti, en la asistencia a una importante empresa de Vicenza, con numerosas instalaciones de producción ubicadas en todo el país, y como parte de un procedimiento de despido colectivo iniciado con 162 despidos, se encontró defendiendo al empresario dador de trabajo, en la única causa iniciada por uno de los trabajadores que fueran despedidos, en virtud de un recurso planteado contra del citado procedimiento. El exempleado, basó su recurso contra el empleador, en el supuesto de que su perfil profesional no había sido indicado específicamente entre las categorías de los despidos enumerados en la primera carta del procedimiento.
El Tribunal de Trieste, sección Laboral, con sentencia n. 1622/2019, desestimó el recurso de casación promovido por el trabajador; y tras explicitar las diferentes funciones y las diferentes características del aviso que daba inicio a la puesta en marcha del procedimiento, y al escrito de clausura del citado procedimiento de despido colectivo (la introducción de una contradicción con los representantes sindicales, el primero, y la determinación de los criterios de elección, el segundo), constató que la empresa había procedido correctamente, comparando los perfiles de trabajadores de todo el complejo empresarial, y mediante la redacción de una lista de todos los empleados de la planta que participan en el procedimiento, destacando también las razones específicas que le habían llevado a mejorar algunas figuras profesionales, porque se consideraba que no eran fungibles para la actividad empresarial.
El Tribunal, adhiriendo a los criterios argumentativos formulados durante el proceso por la defensa del bufete, durante la sentencia, concluyó: "Debe señalarse que el enfoque adoptado, basado en la distinción entre la fase de puesta en marcha del art. 4 y la fase de elección de los trabajadores para ser despedidos del ex art. 5, parece ser confirmado por una reciente sentencia del Tribunal Supremo que, tras indicar el propósito de una comunicación previa, determinó que <no es la carta de iniciación del procedimiento la que determina los criterios de elección. Por el contrario, según el Tribunal de Justicia, el anuncio del inicio del procedimiento ex. 223/91 no debe contar con la indicación de los criterios, por lo que, es el mismo empresario quien procederá a identificar a los trabajadores que deben ser despedidos, dado que estos criterios son de origen jurídico o contractual, y que no pueden ser fijados unilateralmente por el empresario, de modo tal que el empresario omite legítimamente la referencia al inicio del procedimiento, dado que éstos criterios pueden diferir como resultado del procedimiento; y precisamente con el objetivo de que se verifique la posibilidad de determinar dichos criterios conjuntamente, mediante un acuerdo sindical, (Cass. 1649 de 1999; conf.: Cass. 2516 de 1999; Cass. 2638 en 1999; Cass. 2946 en 1999; Cass. 13727 de 2000). Por lo tanto, los criterios de elección se establecen en virtud del acuerdo sindical y, subsidiariamente, por la ley; y solamente la violación de los criterios identificados por esas fuentes, puede dar lugar al planteo de la ilegitimidad del despido y, desde luego, que este no puede justificarse o plantearse basándose solo en las divergencias que se tiene con respecto a los criterios enunciados en la comunicación de apertura, sino que se han expresamente basado, en el acuerdo sindical o en la comunicación ex artículo 4, ap. 9, I. n. 223 de 1991 (nuevamente Cass. 18504 de 2016). Por lo tanto, la comunicación previa con la que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo, que debe tener el contenido prescrito por el art. 4, ap. 3 I. n. 223 del 1991, y en base al mismo, no puede predeterminar los criterios de su elección, ya que básicamente, tiene la finalidad de consentir al interlocutor sindical de ejercer de manera transparente y consciente, un real y efectivo control sobre todo el programa de reducción prevista del personal (entre muchos: Cass. 13031 de 2002; Cass. 5770 en 2003; Cass. 15479 en 2007; Cass. 5034 de 2009). ....En cuanto a lo referido para la aplicación de los criterios de elección que, para el caso en que no fueran predeterminados por los convenios colectivos, deben observarse en competencia entre sí en función del art. 5 de I. 223 de 1991, y del principio establecido por el Tribunal de Justicia, según el cual la norma de competencia de los criterios, exige que el empresario tenga una evaluación exhaustiva y global de los mismos, y no excluye, sin embargo, que del resultado comparativo se pueda conceder prevalencia a uno de esos criterios y, en particular basándose en las necesidades técnico-productivas, ya que este, es el criterio más coherente con los objetivos perseguidos mediante la reducción del personal, que por supuesto debe siempre estar basada en factores de tipo objetivos, y cuya existencia deberá ser concretamente probada en la práctica por el empleador; y no puede ser resultado de ningún tipo de intención exclusiva o de razones de tipo discriminatorias (Cass. 1201 de 2000; Cass. 14434 en 2000; Cass. 11866 en 2006; Cass. 22824 de 2009)> (Cass. 5950/18)". (GB)
