Acogerse a la violación del principio de inmediatez en la impugnación disciplinaria está cada vez más de moda entre los abogados de los trabajadores despedidos por justa causa, esperando de obtener, por lo menos por esta vía, la reincorporación, como consecuencia de las recientes reformas legislativas, ya no es el único remedio a la ilegitimidad del despido por parte del empleador.
Aun cuando la impugnación ocurre sólo algunas semanas después de la aparición del hecho incriminado, el trabajador se apresura, por tanto, a impugnar una supuesta lentitud del empleador en impugnarle la infracción disciplinaria. De esta manera, también el empleado, que el despido se lo habría claramente merecido por un comportamiento gravemente incumplidor, se juega formalmente sus oportunidades de reincorporación.
Esta posibilidad, fíjense, se da todavía hoy en día, a pesar de la modificación del Art.18 del Estatuto de los Trabajadores (intervenida con la L. 92/2012) y el trascendental paso de un sistema sancionador apoyado en la reincorporación, a un sistema donde las reacciones al depido ilegítimo por parte del empleador resultan moduladas según el tipo de vicios reconocidos, con las precisiones, que se expondrán en último lugar con respecto a los despidos llamados “Jobs Act”.
Sin mencionar deliberadamente, en esta situación, el debate inherente a la acepción en sentido material más que jurídico del “hecho impugnado”, constatamos en efecto como hoy en día la reincorporación sea posible sólo cuando se observa la inexistencia del hecho impugnado (véase Artículos 18, párrafo 4 Estatuto de los Trabajadores y 3, párrafo. 2 D.leg. 23/2015), pudiéndose de otro modo reconocer al trabajador una simple indemnización económica (véanse los Artículos 18, párrafo 5 Estatuto de los Trabajadores y 3, párrafo 1 D.leg. 23/2015).
Dicho esto, antes de ampliar aquellos argumentos que, recientemente, han formado parte de la jurisprudencia reconociendo la tutela de reincorporación en caso de violación del principio de inmediatez en la impugnación, es sin duda útil clarificar cuales sean los valores tutelados por el principo en cuestión. Sólo de este modo, en nuestra opinión, se puede entender la verdadera razón por la que el empleador debe apresurarse a impugnar y sancionar las infracciones de los empleados, accediendo de esta manera a las claves de lectura de la discusión que se está llevando a cabo y, con ellas, gestionar en el mejor modo posible el riesgo de reincorporación, al día de hoy no subsanables cuando venga comprobada la violación del principio de inmediatez.
Viniendo entonces a la ratio del principio de quo, se puede decir que el mismo, por un lado, asegura efectivamente al trabajador acusado el derecho de defensa (es evidente, que el transcurso del tiempo hace más difícil la reconstrucción de los hechos) y, por otro lado, tutela la legítima atribución que el empleado pueda haber impugnado en la ausencia de connotaciones disciplinarias del hecho incriminable.
Aclaremos mejor esta segunda situación tutelada: lo que se espera el trabajador, en resumen, es que el empleador actúe en buena fe y correctamente (véanse artículos 1175 y 1375 Código Civil), es decir, que le garantice si tiene o no intención de sancionarlo cuando conozca la infracción cometida. Para ello, (no causando en el trabajador la atribución mencionada), el empleador tiene entonces la responsabilidad (si no la obligación) de iniciar rapidamente el procedimiento disciplinario, pudiendo de lo contrario el trabajador considerar de haber sido “perdonado” por hechos concluyentes.
Identificados y entendidos ambos valores tutelados por el principio de inmediatez, se puede entonces proceder a un prudente examen de ambas orientaciones jurisprudenciales contrapuestas hoy a examen de las “SS.UU” (secciones unidas: sección más autoritaria del Tribunal Supremo).
Directrices que por la violación del principio de inmediatez hacen disminuir sanciones totalmente opuestas: reincorporación o indemnización compensatoria.
Como se puede leer en la ordenanza de remisión a las “SS.UU” del Tribunal Supremo (ordenanza n. 10159 del 21.04.2017), hay, de hecho, una primera orientación (representada por la sentencia n. 2513/2017) que pone el acento en el remedio de la reincorporación, infringiendo en el retraso de la impugnación o del despido una implícita manifestación por parte del empleador de querer de todos modos seguir la relación por poca importancia del incumplimiento.
La segunda orientación, por el contrario, considera congruentes las consecuencias sólo de indemnización (Art. 18, párrafo 5 o 6, Estatuto de los Trabajadores. Según el caso concreto), argumentando que la extemporaneidad no aguardaría bajo ningún sentido la inexistencia del hecho impugnado, sino afectaría sólo al respeto del principio general de equidad y buena fe en la actuación de la relación laboral.
Ahora bien, en la espera que las “SS.UU” resuelvan y aclaren este contraste, parece congruente desear que se siga excluyendo la inexistencia (jurídica) del hecho impugnado y anexionada sanción de reincorporación, en el caso de simple violación (estrictamente demostrada, y no dada sólo por supuesta) del derecho de defensa del trabajador relacionada con la tardía impugnación de la imputación. Esto por el simple hecho de que, pese a la posible violación mencionada anteriormente, el empleador tendría al fin y al cabo la posibilidad de demostrar en juicio la subsistencia del hecho impugnado, en su aspecto material y jurídico.
Por el contrario, por una tardía impugnación de los hechos, o un tardío despido, deriva la violación de la acogida del trabajador (independientemente, por tanto, que se presente o no la contemporanea violación del otro valor tutelado, es decir, el derecho de defensa del trabajador), es imaginable un mayor riesgo de reincorporación. Por el resto, si después de haber constatado la tardía impugnación, un sentencioso se convenciera que, por hechos concluyentes, el empleador haya querido de todas formas continuar la relación (pese al pleno conocimiento de la infracción, como en el caso llevado ante el Tribunal Supremo 10159 citación), es plausible que pueda ir hasta el punto de reconocer la inexistencia de un hecho que tenga relevancia disciplinaria, con la consiguiente readmisión en servicio del trabajador previamente despedido.
Pues bien, por lo que respecta a la situación presentada, pero también, más en general, con fines de contener el riesgo de una reincorporación del trabajador que no cumple con sus obligaciones, que pueda considerarse “perdonado” debido al elevado spatium deliberandi de su empleador (incluso cuando tiene la obligación de efectuar una investigación exhaustiva de los hechos controvertidos), es sin duda aconsejable, en primer lugar, adoptar todas aquellas cautelas adecuadas para evitar que al mando del empleado se creara un razonable y legítima custodia acerca de la irrelevancia disciplinaria de su conducta.
A fin de evitar la formación de esta custodia durante el tiempo necesario para obtener una precisión de los hechos disciplinarios relevantes (teniendo de todos modos presente que entre el interés del empleador a la adquisición de elementos que confirmen la culpabilidad cierta del trabajador y su derecho a defenderse plenamente, prevalece este último, como afirmado, inter alia, por el Tribunal Supremo, 24.05.2017, n°. 13018), podría ser útil entonces recurrir a la suspensión cautelar (prevista también por algunos Contratos Colectivos de trabajo), alejando temporalmente al trabajador de la empresa (incluso manteniéndole inalterado el salario), en espera del desarrollo del procedimiento disciplinario.
A fin de evitar la posible lesión del otro valor tutelado por el principio de inmediatez, es decir, el derecho de defensa del trabajador, podría por otra parte beneficiar el desarrollo de procedimientos internos (especialmente en industrias con importante automatización o informatización de los procesos productivos) que agilicen la localización y el análisis de todas las informaciones necesarias para especificar y comprobar la imputación a impugnar. De nuevo en el contexto de evitar la acusación de lesión del valor en cuestión, se podría incluso apoyar que la comparación con el trabajador en el ámbito del procedimiento disciplinario se caracterice por la máxima transparencia (en concordancia con los inminentes principios de buena fe y equidad contractual previstos por los Artículos 1175 y 1375 del Código Civil), ofreciéndole, por ejemplo, la posibilidad de haber copia de aquella documentación, impresa o informatizada, que le pueda ser útil para la reconstrucción de los hechos.
Para terminar, se permita una última observación sistemática, que hace que sean aun más actuales las reflexiones hasta ahora expuestas. De hecho, si las orientaciones jurisprudenciales antes mencionadas debieran caracterizarse en sentido “sustancial” (es decir, considerar que la extemporaneidad de la impugnación o sanción se ciña en el perfil de la inexistencia del hecho), no adquirirían importancia secundaria (e incluso podrían constituir el punto de apoyo principal de los repetidos despidos) en todas las situaciones a las cuales sea aplicable el D.leg. 23/2015 cuyas tutelas son, cuantitativamente, inferiores a los mínimos de la normativa preexistente.
Por lo demás, como se sospechaba por los primeros comentaristas de la nueva legislación y como se está corroborando en las salas de los juzgados, a la vista de la previsión de la tutela de reincorporación como caso excepcional respecto a la regla del reconocimiento solamente de la indemnización económica calculado en base a la antigüedad del trabajador despedido, la tendencia de ciertos profesionales (abogados y jueces) parece apuntar a “dejar entrar por la ventana lo que el legislador había hecho salir por la puerta”. En otras palabras, los juristas que se oponen a las reformas que han reducido el ámbito de la aplicación del Artículo 18 tenderán a ampliar por vía interpretativa la tutela de reincorporación, para que abarque también los casos en los que la misma no debería aplicarse (o, no le correspondía hasta ahora) al empleado seriamente indisciplinado; esto, precisamente, interpretando ampliamente la noción de inexistencia del hecho, la cual corre el riesgo, a día de hoy, de incluir también la variante del hecho materialmente y jurídicamente existente, pero impugnado o sancionado extemporaneamente. (MB – ET)
