¿Estamos en el vacío legal?
Con la entrada en vigor del Reglamento UE 2016/679 (GDPR), la solicitud, al momento de la contratación, de certificados relativos a antecedentes penales o a las medidas de seguridad notificadas por el trabajador es lícita sólo si prevista y autorizada por el derecho de la Unión o del Estado miembro, no siendo ya válida y eficaz la Autorización General 7/2016 del Garante de la Privacidad (véase Arts. 10 GDPR y 21, párrafo 3 del Decreto Legislativo n. 101/2018 de adaptación).
En ausencia de una norma específica que tenga fuerza de ley o de un reglamento (no es suficiente, por tanto, la eventual previsión del convenio colectivo), la solicitud de los citados certificados debe ser al menos prevista “por un decreto del ministro de justicia, que se adoptará, según lo previsto por el Artículo17, párrafo 3, de la ley 23 de agosto de 1988, n. 400, escuchado el Garante.” (Art. 2 octies Decreto Legislativo mencionado).
Dicho decreto ministerial no ha sido todavía emanado y estamos por lo tanto en presencia de un vacío normativo bastante grave, en cuanto la unanimidad de la doctrina y la constante jurisprudencia han afirmado siempre la justificación de la solicitud del certificado penal del registro de antecedentes penales por el carácter especial de la relación y/o del lugar de trabajo.
Este vacío puede ser evitado en virtud del Art. 8 de la ley 300/70, que, prohíbe “ al empleador, de cara a la contratación, al igual que durante el desarrollo de la relación laboral, de llevar a cabo investigaciones, incluso por parte de terceras personas, de las ideas políticas, religiosas o sindicales del trabajador, así como sobre hechos no relevantes de cara a la evaluación de la capacidad profesional del trabajador”.
Aplicando contrariamente dicha norma, de hecho, la solicitud del certificado penal se justifica con la importancia que puede tener, en determinados contextos laborales y de cara a la evaluación de la capacidad profesional del trabajador, el conocimiento de informaciones relativas a la existencia a su cargo de antecedentes penales que hayan pasado a cosa juzgada. Una aplicación contraria, pero seguramente a propósito y corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (veáse Tribunal Supremo, sala de lo laboral, 17/07/2018, n. 19012).
Es más, nuestro ordenamiento en estos casos no sólo autoriza, sino que obliga a solicitar el certificado penal del registro de antecedentes penales, como en el caso de los empleadores y de los contratistas que quieran emplear a un colaborador para el desarrollo de actividades laborales o voluntarias que conlleven contactos directos y frecuentes con menores, los cuales tendrán que comprobar la existencia de condenas o sanciones de prohibición relativas a delitos relacionados con la prostitución y la pornografía infantil según los Arts. 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quinquies, 609 undecies (veáse Directiva Europea n. 2011/93 y D.Leg. 4/3/ 2014 n. 39).
El registro de antecedentes penales también se debe siempre solicitar para la concesión de contratos públicos (Tribunal Supremo, secc. I, 22/09/2011, n. 19364; véase Art. 75 del Decreto del Presidente de la República 21 dicembre 1999 n. 554 y Art. 71 del Decreto del Presidente de la República 28 dicembre 2000 n. 445).
La oportunidad e incluso la necesidad, distinguibles por la legislación vigente y por la jurisprudencia de legitimidad, de permitir al empleador de comprobar, al menos para determinadas relaciones, la inexistencia de antecedentes penales que hayan pasado a cosa juzgada no parece alcanzar hasta autorizar el control de la existencia de procedimientos penales en curso.
Se puede por consiguiente considerar legítima la solicitud del registro de antecedentes penales, pero no la del registro de los procedimientos penales en curso, a la luz del principio constitucional de la presunción de inocencia (Art. 27 de la Constitución), que vendría gravemente violado junto a la privacidad del trabajador (véase Tribunal Supremo, sala de lo laboral, 17/07/2018, n. 19012). (LC)
