El pasado 6 de diciembre, con sentencia n. 254/2017, la Corte Constitucional decidía en sentido negativo un asunto de legitimidad constitucional planteado en el Art.29, párrafo 2, D.leg. n. 276/2003, mostrando, sin embargo, de la misma norma una interpretación constitucionalmente orientada (no realizada por los jueces que remiten la cuestión) que ampliaba también al comitente de una relación comercial de subcontratación la responsabilidad solidaria que hasta entonces, de acuerdo con lo reportado en la disposición, era solamente del empresario contratante.
En los últimos meses, por tanto, el empresario que también externalice una fase del ciclo productivo de su empresa a través de la relación de subcontratación (la subcontatración se diferencia del contrato de obra o servicio determinado, como aclarado en diferentes ocasiones pasadas por la misma Consulta, debido al control directo e íntegro en la ejecución de los trabajos por parte de la empresa comitente), debe considerarse directamente responsable, solidariamente con el subcontratista, del crédito salarial y contributivo que éste no remunere a sus empleados y a los trabajadores por cuenta propia encargados, por el mismo empleador, para ejecutar el contrato.
Lo que se quiere destacar en esta intervención, sin embargo, es el argumento presentado por la Consulta como consecuencia de la ampliación del régimen de responsabilidad solidario, mejor dicho, en la exigencia de ampliar la citada garantía “a todos los niveles de la descentralización” esto con fines de “tutelar al sujeto que asegura una actividad profesional indirecta”. De un asunto parecido, en efecto, los primeros interpretes de la sentencia habían vislumbrado la aparición de un principio general aplicable, en teoría, a todas las relaciones comerciales que requiriesen el empleo del llamado “trabajo indirecto”, con consiguiente ampliación de la responsabilidad solidaria más allá de la relación de prestación laboral, es decir, a cualquier empresario que “utilice indirectamente” el trabajo de los empleados de otra empresa.
Pues bien, al cabo de unos meses de la sentencia del pasado 6 de diciembre, ya se ha tenido la oportunidad de presenciar una nueva aplicación extensiva del precedente principio.
En una circular reciente de la Oficina nacional de inspección laboral (circular n. 6 del 29.03.2018), en efecto, la Agencia, precisamente razonando sobre el argumento fundamental de la sentencia puesta a disposición por la Consulta, llegó a ampliar el campo de aplicación de la responsabilidad solidaria ex. Art. 29, párrafo. 2, D.leg. 276/2003 también a otras y a nuevas relaciones (distintas de la subcontratación) siempre que un empresario utilice indirectamente el trabajo de los empleados de otro empresario, como las relaciones entre consorcio y empresas asociadas y los casos de desplazamiento interno ex. Art. 30 del D.Leg. n. 276/2003.
Siquiera a detenernos sobre el instrumento del desplazamiento (medio de subcontratación muy difundido) y a considerar que para este tipo de contrato la ley no prevé ningún mecanismo de defensa del trabajador imputable a la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cessionario (a diferencia de lo que ocurre en las contrataciones en virtud del Art. 29, párrafo 2, D.leg. 276/2003), se pueden incluir entonces, las pertinentes e inminentes consecuencias prácticas que podrían derivarse de una semejante directriz, dado que la circular de la Agencia, aun sin valor normativo (véase Tribunal Supremo, sala de lo civil 23031/2017 y Consejo de Estado, 986/2017), proporciona de todos modos orientaciones al equipo de inspección; con el efecto que dicho personal, para el caso de detectado omitido cumplimiento de deuda salarial y contributiva de personal en comisión de servicios, podría ahora dar lugar a avisos asegurados directamente contra el empleador que contrata a los trabajadores cedidos.
Han de tenerse en mente estos posibles efectos prácticos derivados de la aplicación de los principios mencionados en la circular de la Oficina nacional de inspección laboral del pasado 29.03.2018, puede ser oportuno, por tanto, para aquellos agentes económicos que se encuentren a asumir el papel de cesionario, acordar en sus contratos comerciales protección conveniente para garantizar una mayor responsabilización del cedente, es decir, mecanismos contractuales de indemnización idóneos para reducir el riesgo que este último acumule importantes deudas hacia los empleados cedidos, así como a los organismos de previsión. Entre los instrumentos de precaución previstos en este sentido, se pueden incluir por ejemplo las garantías personales, la provisión de una parte de la contraprestación a efectos de cubrir posibles incumplimientos del contratista, o bien la simple solicitud de prueba aproximadamente de lo que haya abonado de salarios y cotizaciones (prueba que implicaría el pago del reembolso de los gastos realizados por el cesionario).
Se trata de las comunes cautelas que se dan ya en los contratos comerciales de obra o servicio y que se aconseja actuar a fin de contener el riesgo para el comitente de tener que responder personalmente de las deudas salariales y cotizaciones desembolsadas por el contratista a los propios empleados y a los trabajadores autónomos designados por el mismo para la ejecución del contrato. (ET – MB)
