El D.leg. n. 23/2015, introduciendo el régimen de las llamadas “tutele crescenti”, ha limitado la reincorporación a los casos de despido nulo, ineficaz (comunicado en forma oral) y discriminatorio, así como en los casos en los que en el juicio se determine la inexistencia de la cuestión material objeto del despido por justa causa o justificado motivo. En los demás supuestos de despido el legislador ha previsto por el contrario una indemnización económica, cuya determinación está relacionada con la antigüedad del trabajador: por regla general, dos mensualidades por cada año de servicio prestado.
Para todos los trabajadores contratados después del 7 marzo 2015, por tanto, los casos de reincorporación se regirán por el Art. 2 del D.leg. 23/15 y análogamente por lo dispuesto por el Art. 18, párrafos 1 e 2 de la ley 300/70, que contemplan el despido discriminatorio y nulo, disponiendo, sólo para estos casos, la tutela de reincorporación. Sin embargo, el Art. 2 D.leg. 23/15, se diferencia del Art. 18 apartado 1 Ley 300/70, por la ausencia de una enumeración específica de las causas de nulidad.
El Art.18 de hecho, cita: “el juez, con la sentencia con la que declare la nulidad del despido considerado discriminatorio en virtud del Artículo 3 de la ley 11 mayo 1990, n. 108, o en caso de despido a causa de matrimonio en virtud del Artículo 35 del llamado “Código de la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer”, contempladas en el Decreto Legislativo 11 abril 2006, n. 198, o por violación de la prohibición de despido contempladas en el Artículo 54. párrafos 1,6,7 y 9 del texto único de la legislación en materia de tutela y apoyo de la maternidad y paternidad, contemplado en el Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151, y modificaciones posteriores, o por causas relacionadas con otros casos de nulidad previstos por la ley o determinadas por un motivo improcedente decisivo en virtud del Artículo 1345 del Código Civil, pide al empleador, empresario o no empresario, la reincorporación al puesto de trabajo, independientemente del motivo formalmente alegado y del número de empleados contratados por el empleador. … El régimen contemplado en el presente artículo se aplica también al despido comunicado de forma oral y por tanto declarado ineficaz”.
El anteriormente mencionado Artículo 2 del D.leg. 23/15, por el contrario, cita: “ el juez con la sentencia con la que declare la nulidad del despido considerado discriminatorio en virtud del Artícolo 15 de la Ley 20 mayo 1970, n. 300, y modificaciones posteriores, o porque imputable a los otros casos de nulidad expresamente previstos por la ley, pide al empleador, empresario o no empresario, la reincorporación al puesto de trabajo, independientemente del motivo formalmente alegado”.
Según la inclinación que prevalece al momento, incluso en las relaciones laborales “a tutele crescenti”, la tutela de la reincorporación se aplicaría en todas las hipótesi indicadas en el Art. 18, párrafo 1 del Estatuto de los trabajadores, y por tanto al despido discriminatorio con arreglo al Art. 3 Ley 108/90, al despido a causa de matrimonio en virtud del Art. 35 D.leg. 198/2006, así como el despido impuesto a una trabajadora embarazada o el despido antes del cumplimiento del primer año de edad del niño, por tanto en violación del Art. 54 D.leg. 151/01.
La intención del Legislador del 2015 es aquella de excluir, por el contrario, del ámbito de aplicación del Art 2, los casos llamados “de nulidad virtual del despido”, queda fuera del ámbito de aplicación de la tutela real dicho despido – entre otros, por ejemplo, aquel intimado a los trabajadores que se abstengan del trabajo infringiendo la normativa, ex Art.4, párrafo 1, Ley n. 146/1990- que a pesar de ser contra legem, no resulta declarado expresamente nulo por el Legislador.
Debido al carácter residual reconocido a la tutela de reincorporación, el Juzgado de Milán, sala de lo social, con sentencia del 8 de abril del 2017, ha excluido, por lo tanto, la reincorporación en las hipótesis de despido por nulidad del pacto de prueba, no pudiendo ser contempladas en los casos de motivo ilícito determinante, con aplicación en estos casos, del primer párrafo del Art.3, es decir, sólo la tutela de indemnización.
Por lo que respecta al despido discriminatorio en sentido estricto, para el que se aplica siempre la reincorporación, el Art. 2 D.leg. 23/15 nombra a su vez el Art. 15, Ley n. 300/1970, formando parte del ámbito de este supuesto, el despido determinado por motivos de afiliación, actividad sindical, participación a una huelga, motivos políticos, religiosos, raciales, de idioma, de sexo, de discapacidad, de edad, de orientación sexual y convicciones personales del trabajador textualmente previstas por dicha disposición.
El Art.3, párrafo segundo del D.leg. n. 23/2015 regula, como nuevo supuesto de reincorporación (respecto a los casos ya incluidos en el Art.2), el relativo a los despidos disciplinarios que incurren en ausencia del hecho material cuestionado al trabajador.
En base a las primeras interpretaciones jurisprudenciales, conforme con lo dictado literalmente en el Artícolo 3, párrafo 2 del D.leg. 23/2015 y su razonamiento, el trabajador que desee beneficiarse de la tutela de reincorporación, tendrá que demostrar la ausencia del hecho que se le imputa (en esta línea el Juzgado de Nápoles, sala de lo social, sentencia del 27 junio 2017).
En la misma línea interpretativa, el Juzgado de Monza, sala de lo social, con la sentencia n. 190 emitida el 4 de mayo 2017, ha aplicado la tutela compensatoria (y no la reincorporación) en caso de impugnación disciplinaria general, teniendo en cuenta la imposibilidad de determinar la efectiva subsistencia material de los cargos dirigidos al trabajador a causa de la generalidad de la impugnación.
De ello se deduce que, cuando también el empleador no pueda demostrar los motivos que fundamentan el despido, la sanción aplicable es solamente aquella compensatoria, aplicándose sólo la reincorporación en el caso en el que el trabajador sea capaz de demostrar la completa inexistencia del hecho material impugnado.
Dicha interpretación es por otro lado conforme, a parte de la normativa citada en el Art. 3 D.leg. 23/15, también al principio general del Art. 2097 Código Civil, según el cual la carga de la prueba incumbe sobre quien tiene interés en demostrar en el juicio el hecho. De acuerdo con el segundo párrafo del Art.3, por tanto, es quien impugna el despido quien debe demostrar la inexistencia del hecho impugnado.
El legislador del 2015 ha querido asimismo excluir cualquier posibilidad de reincorporación por sanciones desproporcionadas (despido) respecto a la conducta atribuida al trabajador. En este sentido debe examinarse por tanto, la aclaración de la normativa del segundo párrafo del Art.3, según el cual por la inexistencia del hecho “se desconoce cualquier evaluación relativa a la proporción del despido”.
En consonancia, la tutela real tiene que excluirse también en todos aquellos casos en los que en los contratos colectivos esté prevista una sanción bastante moderada en lugar del despido. De hecho, a diferencia de lo previsto por el Art. 18, párrafo 4, de la Ley 300/70, el segundo párrafo del Art. 3, D.leg. 25/15, ya no se contempla la condición para la aplicación de la tutela de la reincorporación atenuada por esta nueva hipótesis.
El D.leg 23/2015, por tanto, previendo la reincorporación como sanción excepcional en caso de ilegitimidad del despido, no puede que interpretarse, en el respeto de la evidente intención del legislador en la citada normativa, aplicando la tutela de reincorporación sólo en las escasas hipótesis establecidas en el misma. (LP)
