Profesor Sergio Magrini sobre el nuevo artículo 18
Intentemos simplificar para el lector común, lo más probable y comprensiblemente desorientado por el estruendo de un debate a menudo engañoso, los términos de la pregunta sobre la reforma de la disciplina de los despidos.
En comparación con la legislación vigente (artículo 18 de la Ley N ° 300 de 1970, y normas relacionadas), para la cual los empleados de empresas medianas, pequeñas y grandes tienen derecho en cualquier tipo de despido ilegal, además de la compensación por daños, a la reconstitución por sentencia de la relación laboral (reincorporación); mientras que los empleados de las microempresas (por regla general, con menos de dieciséis empleados) solo tienen derecho a una compensación por daños a través de una compensación relativamente modesta (hasta 6 meses), siendo que la reintegración solo se prevé en los casos de despido por razones discriminatorias o que de alguna manera sea considerada ilegal: los requisitos de la reforma generalmente reconocidos (también en un documento de planificación del gobierno actual), y solicitados por la Unión Europea, se pueden resumir de la siguiente manera:
1) fortalecer el c.d. "flexibilidad de salida", previendo para los casos de despidos ilegítimos, y especialmente para aquellos basados en razones justificadas c.d. económicas u objetivas, una sanción solo pecuniaria de indemnización cierta, adecuada y graduada, formalizando así una práctica generalizada (a excepción de los casos de "brazos de hierro" por cuestiones de principio), que ve al mismo trabajador a menudo dispuesto a renunciar a la reintegración, a cambio de una suma adecuada además de la compensación por daños, y de reservar la sanción para el restablecimiento coercitivo de la relación laboral en la única hipótesis de despidos ilícitos, en línea con la tendencia prevaleciente en los sistemas jurídicos de otros países europeos;
2) dar mayor certeza a las razones que justifican el despido, y mayor previsibilidad al resultado de las controversias, a través de una regulación clara que reduce el área de discrecionalidad del juez, especialmente para el despido disciplinario, de acuerdo con la directiva de política legislativa ya descrita en el c.d. "trabajo conectado" (Ley Nº183 del 2010, en gran medida confirmada por el actual proyecto de ley del gobierno), a través del intento de constreñir a los Tribunales Laborales al exigirles que "tengan en cuenta" las hipótesis del despido justificado previstas por los convenios colectivos (intento, que en realidad resulta un poco patético: porque ¿qué juez ha ignorado abiertamente un deber tan obvio?);
3) reducir, también por esta razón, la brecha que existe entre la protección a los empleados de las medianas, pequeñas y grandes empresas, con aquellos que pertenecen a microempresas;
4) favorecer con la incorporación de estas necesidades, y especialmente con las indicadas en los dos primeros puntos, un polo de atracción para incentivar nuevas contrataciones, especialmente por parte de los empresarios e inversores extranjeros.
Veamos en cuanto el d.d.l. de reforma del mercado laboral, examinado por el Parlamento, responde a estas exigencias esenciales: más allá de algunas introducciones que se pueden compartir, aunque en realidad se trate solo de aspectos marginales, de poca relevancia práctica, como la incorporación de la carga de una motivación contextualizada en la carta de despido y una disciplina encaminada a racionalizar los efectos de la revocación del despido que se encuentra muy facilitada.
1) La sanción que prevé la reincorporación está de hecho confirmada, así como obviamente en el caso de despidos basados en actos discriminatorios o, en que en cualquier caso se consideren ilegales; y también para los despidos c.d. disciplinarios, cuando derivados de la ausencia del trabajador. Para estos casos, existe de hecho, la posibilidad de que el juez elija una sanción puramente compensatoria, a través de una indemnización de entre 12 y 24 meses de salario. Pero esta posibilidad se ve efectivamente frustrada por la imposición concreta de la reincorporación, en los casos en que el juez determine la "inexistencia de los hechos disputados" (es decir, excluye la deficiencia imputada) o que considere el despido como una sanción desproporcionada, por retener que el hecho, aunque existente, presenta una gravedad menor, y considere que merece solo una "sanción conservadora" (como ahora está inequívocamente otorgada por el nuevo texto del proyecto de ley, cuestionado por Confindustria): que prevé el restablecimiento en todas las hipótesis de ilegalidad de un despido disciplinario (se nos puede desmentir, pero no logramos imaginar otros casos). Por lo tanto, más allá del ruido y de las controversias, nada cambia sustancialmente en los despidos por faltas: a excepción de la confusión adicional (que será una gloria para los abogados), por la introducción (virtual) de un subsidio legal cuya medida máxima probablemente funcionará como parámetro para incentivar la finalización consensuada de las relaciones de laborales (un parámetro que probablemente sea muy atractivo para las grandes empresas; aunque, por lo que nos consta, ciertamente no lo es para las pequeñas y medianas). El reemplazo del reintegro con la sanción de indemnización, con la misma medida que se indica, se presenta en realidad introducido por el d.d.l. en cuanto a los despidos ordenados por motivos económicos u objetivos, es decir, por el estado de necesidad de la empresa. Pero es solo un reemplazo posible, que puede (y debe) ser excluido por el juez cuando comprueba la "falta de fundamentos manifiesta" en la razón dada por la empresa: una eventualidad incumbente e impalpable, porque todos coinciden en que la delgada línea de frontera existente entre la no subsistencia, y la "manifiesta" subsistencia de las razones organizativas o de producción planteadas como fundamento para el despido, o la no reutilización del trabajador en otras tareas, se pueden encontrar solo mediante el escrutinio de las profundidades de la mente del juez. Además, la disciplina del despido por razón objetiva justificada, se enriquece (por así decirlo) con un golpe de genialidad para reintroducir en las controversias que sea pertinente (quiebras, derogada por la mencionada ley N°183 de 2010) un intento de conciliación ante la Dirección del Trabajo, en virtud de la cual el empresario debe primero "declarar la intención" de despedir: con la consecuencia natural, además de las demoras y cargas burocráticas, que el trabajador precavido, si no es realmente un incauto, se enfermará de inmediato, impidiendo así la efectividad del despido. El declarado refuerzo de la "flexibilidad saliente" es, por lo tanto, puramente virtual (despidos disciplinarios), o posible, incierto, y en todo caso más que dificultado por las demoras y obstáculos burocráticos (despidos por razones objetivas).
2) La incertidumbre, y, sobre todo, la imprevisibilidad en el resultado de los procesos por despido, no solo no se reducen, sino que se agravan, por la atribución a los jueces de un poder inédito (y, estamos seguros, que no es bienvenido) de elección discrecional, desprovista de cualquier parámetro objetivo, entre la "falta de fundamento" y la "falta de fundamento manifiesta" de la justificación de un despido.
La incertidumbre se acentúa luego, por otra idea ingeniosa, de introducir para todos los tipos de despidos, en vista de la "aceleración" de las disputas relacionadas, un procedimiento de evaluación sumaria, sobre el modelo de acción de represión de la conducta antisindical (o procedimiento urgente, pero sin la carga de tener que probar el requisito de urgencia): elección sustancialmente inútil (porque las causas de los despidos ya cuentan con una vía rápida, ahora impuesta por el proyecto de ley, y porque el temido efecto de los retrasos en el proceso, sobre el monto de la compensación por despido ilegal, ya está exorcizado por el límite máximo introducido de doce meses), completamente irracional (debido a que las causas de los despidos, especialmente los disciplinarias, pueden requerir investigaciones complejas, totalmente incompatibles con las investigaciones sumarias), en detrimento de las necesidades elementales de contradicción y defensa para el empleador (ya que no hay ni siquiera un término mínimo entre la notificación de la apelación y la audiencia de comparecencia), sin respetar la necesidad de estudiar el caso por parte del juez con pleno conocimiento de las posiciones de ambas partes (ni siquiera una fecha límite para presentar, antes de la audiencia, una memoria defensiva por el empleador), con posiblemente, el presagio para ambas partes, de graves injusticias (que no se pueden remediar fácilmente en la siguiente fase de procedimental, porque los autos se remiten al mismo Tribunal que emitió la disposición en la fase sumaria; y que, como lo demuestra la experiencia, como regla tenderá a confirmarlo).
3) La brecha entre los empleados protegidos o hiper protegidos, y los empleados no protegidos, se mantuvo sin cambios: a excepción de lo manifestado por la ministra que inauguró una conferencia de prensa, afirmando que la reforma también extendería a los empleados de pequeñas empresas el reintegro por despidos por motivos discriminatorios o ilícitos, presentando así como una novedad emocionante el proyecto de ley gubernamental, y una norma que en realidad, existe ya desde 1990 (también para el servicio doméstico), y que para cualquier estudiante que se presenta a un examen de derecho laboral con una preparación promedio es conocida. Y menos mal que son técnicos.
4) Finalmente, extendemos un velo de dudas sobre el poder de atracción de este texto largo, engorroso y complicado (esto no es nada nuevo en la legislación laboral de los últimos años) como un estímulo para nuevas contrataciones. En primer lugar, porque para sentirnos atraídos por algo, debemos conocer ese algo: y este es un texto ya muy difícil de explicar a un empresario (con un extranjero, ni siquiera lo intentaríamos). Y si luego llegas a conocerlo, lo evitas.
En definitiva, la propuesta de reforma del art. 18, en comparación con las necesidades que debería haber resuelto, puede definirse como una pequeña obra maestra: pero, al contrario.
Para concluir, y no queriendo aparecer solo críticos, tenemos una sugerencia constructiva: si la reforma debe hacerse de todas maneras, entonces, mantengamos el viejo art. 18; el cual subsiste hace más de cuarenta años. También en este apéndice, es útil reproducir el dialecto romano; no el que fuera utilizado en la novela de Carlo Emilio Gadda y que inspiró el título de este artículo, sino el de un transtiberino anónimo, el cual, después de la caída del fascismo, y a pocos meses de instaurada la democracia republicana, escribió sobre un muro, en letras cubitales, la siguiente inscripción: "¡aridatece er puzzone!".*
Sergio Magrini.
Profesor de Derecho del Trabajo en las Universidades de Roma "Tor Vergata" y Luiss "Guido Carli".
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* “Aridatece er puzzone” (devolvednos a Mussolini). Puzzone (mal oliente) era el sobrenombre con el cual los romanos lo llamaban irónicamente.
